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Propriété intellectuelle et TIC

par Isabelle de Lamberterie,
Directrice de recherche CNRS/CECOJI Poitiers-Paris [mai 2001]

Mots clés : droit d'auteur |TIC (technologies de l'information et de la communication)| droit de l'information

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Traitement de l'information et de la communication

Quel droit d’auteur dans la société de l’information ? Quel sera le développement du droit d'auteur dans un avenir plus ou moins proche ? Quel droit d'auteur à l'aube du 3ème millénaire ? La formulation de ces questions montre à elle seule que l'on s'interroge, on s'inquiète, on réfléchit à la place du droit d’auteur dans les nouveaux contextes des TIC.

D'autres interrogations interpellent le juriste : comment concilier les droits exclusifs reconnus à l’auteur avec le droit à l’information ou le droit à la culture qui sont reconnus comme des fondements de notre civilisation ? Des affirmations selon lesquelles "l'information est à portée de la main" ou "l'égalité de tous devant l'accès à l'information", négligent le fait que chacun n'est pas à même d'utiliser l'information à laquelle il peut accéder. Le droit d’auteur assure-t-il un équilibre entre les intérêts des titulaires de droits et ceux des utilisateurs ? C'est en ces termes que ces questions sont aujourd'hui posées [2].

Il faut aussi replacer ces différents points dans le contexte économique. Comme le souligne la Commission des Communautés européennes dans le suivi du Livre Vert sur “Droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information” [3], le marché des biens et services protégés par le droit d’auteur représente à l’échelle de la Communauté de 5 à 7 % du PNB.

Les biens protégés par le droit d’auteur sont des biens commerciaux et depuis 1994, un accord de commerce international contient des dispositions de fond sur le régime de la propriété intellectuelle [4]. Cet accord a pour finalité de “promouvoir une protection efficace et suffisante des droits de propriété intellectuelle et de faire en sorte que les mesures et les procédures visant à faire respecter les droits de propriété intellectuelle ne deviennent pas elles-mêmes des obstacles au commerce légitime” [5].

L’efficacité de la protection est, plus que jamais, à l’ordre du jour avec les nouvelles technologies de l’information et l’exploitation sur les réseaux des œuvres protégées par le droit d’auteur, particulièrement dans les secteurs en pleine croissance (télévision, produits multimédias, logiciels, base de données etc...).

Pour qu'elle soit efficace certains pensent qu’il est nécessaire de mettre en place une protection juridique renforcée [6]. D’autres, au contraire, contestent cette nécessité [7] et estiment le droit actuel capable de remplir ce besoin sans aucune adaptation ou aménagement.

Plus de droit ou statut quo ? Nous laisserons l'intervenant suivant vous donner son point de vue à travers l'analyse de la politique européenne. Nous camperons le décor et tenterons d'analyser comment sont pris en compte des défis techniques que posent au droit les nouveaux modes de création et d’utilisation des œuvres de l’esprit numérisées.

Ce sont, en premier lieu, les "objets" du droit d'auteur qui retiendront notre attention : que sont-ils ou ne sont-ils pas comme éléments d'un patrimoine culturel dans le cadre de la société de l'information ? Nous traiterons ensuite des droits des auteurs sur leurs œuvres pour conclure sur quelques pistes concernant la prévention de la contrefaçon.

I - Les “ objets ” du droit d’auteur dans le monde des TIC

La société de l'information étant à la fois un lieu de circulation, un lieu d’échange, comme un lieu de création, une réflexion sur la nature des objets diffusés et créés pouvant faire l'objet de la protection du droit d'auteur apparaît comme un préalable à toute régulation. Quels sont-ils ?  Quel est leur statut ? Quels sont les acteurs concernés ? L'une des raisons pour lesquelles il s'avère essentiel de cerner le statut de ces "objets" tient au fait que certains de ces nouveaux "objets" bénéficient dans le cadre du droit d'auteur ou à sa périphérie de régimes spécifiques. Il en est ainsi des logiciels et des bases de données.

1- La protection des logiciels et des bases de données

Le législateur français dès 1985 a introduit les logiciels parmi les œuvres protégeables par le droit d'auteur. Ce fut au tour des bases de données en 1994 de venir allonger la liste des œuvres qui notamment sont susceptibles d'être protégées. Les logiciels comme les bases de données bénéficient de la protection du droit d'auteur. Toutefois pour tenir compte de leurs particularités, certaines règles spécifiques mettent en place un régime dérogatoire en ce qui concerne la titularité ou l'étendue des droits du titulaire.

- Contrairement au principe du droit d’auteur, dans le cas où l’auteur est un employé ou un fonctionnaire, les droits patrimoniaux sont présumés être dévolus à l’employeur ou à la personne publique. Par ailleurs, le droit moral de l’auteur est limité. Ce dernier n’a pas de possibilité de s’opposer à la modification du logiciel sauf si celle-ci est préjudiciable à son honneur ou à sa réputation. Il ne peut, aussi, exercer un droit de repentir ou de retrait.

De plus, pour les bases de données, un droit nouveau appelé “droit sui generis” protège l’investisseur contre l’extraction et la réutilisation non autorisée de la totalité ou d’une partie substantielle du contenu d’une base de données. Ce droit répond aux préoccupations du droit de la concurrence et a pour finalité d’empêcher tout abus de position dominante.

2 - Les œuvres susceptibles d'être protégées : recherche de qualification

Il faut, bien entendu, traiter des œuvres numérisées comme des créations numériques souvent multimédia. Celles-ci empruntent très largement au fonds commun d'œuvres existantes protégées par le droit d'auteur [8]. Toutefois, ce serait réducteur de limiter l’analyse à celles-ci, car avec internet, on assiste à une multiplication d'autres types de créations : langage, moteur de recherche, site, portail, pour lesquels un travail de qualification permettrait de mieux saisir de quel régime elles relèvent. S'agit-il d'œuvres au sens du droit d'auteur ? Ces œuvres entrent-elles ou non dans des catégories encadrées par un régime spécifique ? Ces œuvres répondent-elles aux critères pour bénéficier de la protection du droit d'auteur ? On partira d’un exemple complexe connu de tous, le site internet.

Un site internet peut-il être appréhendé au regard du droit d’auteur ?
Dans un glossaire relatif au vocabulaire d’internet, on désigne par “ site ” le service sur lequel on peut se brancher par internet, les sites se distinguant par leur logiciels serveurs dont les plus courants sont Web, Gopher, FTP… [9].

Dans le même glossaire un site web est l’ensemble de pages web produites par un auteur (ou un groupe d’auteurs) poursuivant un objectif commun. Enfin la définition du WWW (World Wide Web) présente celui-ci comme un mode de présentation de l’information en hypertexte permettant de regrouper des images , du son, de la vidéo et des adresses menant à d’autres sites.

Ces définitions invitent à poser la nature du site internet. Il est question d’une structure et d’un contenu. Peut-on le comparer à une base de données ? ou encore à une œuvre audiovisuelle ?

Est-il un recueil d'œuvres et de données ou d'autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, individuellement accessibles par des moyens électroniques ou d'une autre manière [10] ?

Si oui, il peut donner prise au droit d'auteur comme une base de données et bénéficier du régime applicable à ce type d’œuvre. Si sa réalisation correspond à un investissement substantiel, il peut aussi donner prise au droit sui generis.

Un site internet peut-il être une œuvre audiovisuelle ? Peut-il être assimilé à une "séquence animée d'images, sonorisées ou non, dénommée ensemble œuvres audiovisuelles" [11] ? Suivant A. Lucas, on peut dire qu'il ne suffit pas de l'inclusion de quelques séquences animées parmi d'autres éléments pour que le site puisse être caractérisé d'audiovisuel [12]. Ces séquences peuvent avoir un caractère accessoire et il manquerait de cohérence de traiter comme une œuvre audiovisuelle - avec le régime propre que le CPI a prévu pour ce type d'œuvres - l'ensemble du site internet [13]. Toutefois, les composantes audiovisuelles du site relèveront du régime particulier qui est le leur.

Un site internet peut n’être ni une base de données ni une œuvre audiovisuelle. Il peut néanmoins être une œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur s’il répond aux conditions de la protection.

3 - Les conditions de la protection appliquées aux œuvres numériques

Le droit d’auteur pose, en premier lieu, l’exigence d'une activité créative qui exclut la "banale prestation de services techniques" [14]. Ce principe est affirmé par la Cour de cassation : un travail de compilation d'informations n'est pas protégé en soi [15]. Sont aussi exclues les créations automatisées.

Le droit d’auteur ne protège que la forme. Il est donc indispensable qu’il y ait une forme. Ce qui est protégé ce n'est pas le contenu de l'œuvre mais son enveloppe, son architecture. "Le droit d'auteur ne saisit que des œuvres pas des informations" [16]. On relèvera, aussi, que peu importe le mode de fixation de cette forme. Le support est lui aussi indifférent.

Enfin, la condition d’originalité, qui n’est pas définie par le législateur, est l'objet de débat, particulièrement depuis l'introduction des logiciels puis des bases de données dans le champ de la protection du droit d'auteur. Quelle originalité pour ce type d'œuvre ?

L’originalité s’entend traditionnellement de l’empreinte de la personnalité de l’auteur. L’application d’un tel principe au logiciel a été au cœur des controverses relatives à l’élargissement du champ d’application du droit d’auteur : la vocation de ce type de création “n’est pas de transmettre des sentiments mais seulement de permettre l’utilisation de machines” [17]. L’originalité est-elle ou n’est-elle pas une notion à géométrie variable ?

Sans entrer, ici, dans la controverse, force est de reconnaître que l'originalité de nombreuses créations de l'ère du numérique, comme les logiciels ou les bases de données, ne peut être appréciée que d'après des critères objectifs et se démarque par rapport à la conception classique d'une originalité subjective. La Cour de cassation dans un arrêt célèbre a posé - comme le souligne M. Vivant - les jalons d’une solution [18] : dans l’arrêt Pachot l’originalité est caractérisée comme la “marque de l’apport intellectuel” de l’auteur [19]. Ce n'est pas l'empreinte de la personnalité de l'auteur qui est prise en compte mais le fait que le logiciel est ou non copié et révèle un minimum d'activité créative.

Comme on vient de le voir, on mesure à travers ces quelques exemples, le caractère multiforme des œuvres protégées. Tout effort de régulation doit, donc, être accompagné d’une rigoureuse méthodologie et d’un travail de qualification. Il en est de même pour les acteurs car “ il n'y a pas de place pour le droit d'auteur quand il n'y a pas d'auteur ” [20].

4 - Etre auteur dans la société de l'information

Quels sont les acteurs de la société de l'information concernés à un titre ou à un autre dans la création et la circulation des œuvres de l’esprit protégées par le droit d’auteur ? Il y a bien sûr les auteurs créateurs et tous ceux qui peuvent revendiquer des droits voisins du droit d’auteur sur les œuvres numérisées ou créées pour internet. Ces œuvres peuvent être l’objet d’un contrat d’édition ou de diffusion. Interviennent aussi les prestataires techniques qui hébergent les sites et permettent l’accès au réseau. Il faut prendre en compte, aussi, ces intermédiaires que sont les documentalistes et bibliothécaires. Enfin, à propos du public destinataire de ces œuvres, on peut se demander si la qualité des utilisateurs et la finalité de l'utilisation (professionnels, chercheurs, citoyens, consommateurs...) peuvent être génératrices de droits ou de devoirs particuliers.

Bien qu’il ne soit pas possible, ici, de reprendre pour chacun d’eux le statut qui est le leur et les droits qui en découlent, cet exercice mérite d’être fait et pourrait faciliter l’appréhension des droits et devoirs respectifs et éclairer l’interprétation des rapports contractuels portant sur les œuvres, objets du droit d’auteur.

On se limitera, ici, à quelques réflexions sur la place de l’auteur dans la société de l’information.

La place importante accordée dans la société de l'information au droit d'auteur est aussi une reconnaissance du concept d'auteur. En droit d’auteur français, l’auteur est en principe la (ou les) personne (s) physique (s) sous le nom de laquelle l’œuvre est divulguée [21]. Si beaucoup d'œuvres restent l'œuvre d'un auteur unique, d'autres œuvres peuvent être l'œuvre de plusieurs auteurs. Dans le cas des œuvres audiovisuelles, le législateur a prévu une présomption d'œuvre de collaboration. Chacun des auteurs est coauteur. D'autres œuvres - telles que les bases de données - peuvent être qualifiées d'œuvre collective lorsqu'elles sont créées "sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et sous son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs ... se fond dans l'ensemble" [22]. Depuis quelques années, la jurisprudence reconnaît une présomption d'œuvre collective dans des cas bien précis. Il en ainsi - entre autres - pour les bases de données [23]. Elle règle, avec cette qualification, la question délicate de la titularité sur l'œuvre. Il est ainsi possible, en l'absence de textes législatifs, d'organiser la répartition des droits sur les créations de salariés. Mais cette position est aussi vivement critiquée par ceux qui y voient un détournement de la notion d'œuvre collective qu'ils considèrent déjà comme une anomalie du droit d'auteur [24].

Internet joue ici un rôle de catalyseur ou encore de révélateur. Promouvoir la circulation des œuvres sur ce nouveau médium, ne peut se faire sans que, d'une façon ou d'une autre, soient réglées les questions relatives aux droits respectifs de l'auteur (ou des auteurs) et des employeurs (y compris l'Etat ) sur les œuvres appelées à être ainsi diffusées et exploitées.

Le conflit récent qui a opposé les journalistes et les organes de presse illustre bien cette nécessité. A la suite de plusieurs décisions de justice qui ont donné raison aux journalistes, on assiste à des négociations d'entreprises comme à des négociations d'accord-cadre.

On peut citer, à titre d’exemple, l'accord-cadre de la presse régionale qui pose le principe d'une rémunération complémentaire pour les nouvelles exploitations des textes des journalistes. Sont ainsi distinguées les diffusions en ligne et hors ligne.

Enfin, internet est déjà et sera de plus en plus un lieu de création. Yann Quéfélec ne vient-il pas de réaliser avec des internautes une nouvelle œuvre romanesque à laquelle chacun des contributeurs a apporté simultanément sa part sous la forme d’un chapitre. Cette œuvre est conçue pour évoluer. S’agit-il d’une œuvre collective ou d’une œuvre de collaboration ? Les parties peuvent-elles par la voie contractuelle s’entendre sur le statut de cette œuvre et leur place respective ? Ce peut être une solution et l’exemple des journalistes montre l’importance qu’il y a à tenir compte de l’étendue des droits qui peuvent être cédés ou répartis.

Pour terminer ce bref aperçu sur les objets de la protection du droit d'auteur, on signalera que tout en laissant ouvert le champ des œuvres protégées, le Code de la propriété intellectuelle contient aussi quelques articles précisant le champ de cette protection. Il en est ainsi à propos des traductions, adaptations, transformations, arrangements… (art L.112-3). De même, le code pose le principe d'une protection du titre d'une œuvre de l'esprit (art L.112-4).

II - Les droits des auteurs sur leurs œuvres

L’utilisation des nouvelles technologies de l'information ne modifie en rien le monopole de l’auteur sur la reproduction et la représentation de son œuvre (attributs dont jouissent les auteurs au titre de leurs droits patrimoniaux). C'est ainsi que le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la numérisation et la communication au public via les réseaux sont affirmés explicitement dans la future directive sur le droit d'auteur dans la société de l'information.

Toutefois la question se pose de savoir si la numérisation impose ou non des contours nouveaux aux droits de reproduction. N'en est-il pas de même pour la mise en réseau et la communication au public [25] ? Considérées comme domaine d'actions prioritaires par les instances communautaires, ces questions ont été aussi soumises à la sagacité des juges français dans plusieurs affaires récentes portées devant les tribunaux.

Enfin le monopole de l’auteur (ou du titulaire du droit d’auteur) souffre par ailleurs d'un certain nombre d'exceptions qui sont justifiées par les finalités ou le contexte ou encore l'intérêt général.

1 - Le droit exclusif et ses limites

Il est important en premier lieu de délimiter le champ du droit exclusif. Celui-ci exclut en principe la protection des idées car il est lui-même une exception à la libre circulation de l’information. Les idées sont considérées comme constituant un fonds commun de l’humanité et à ce titre inappropriables. A ce titre elles sont “hors du droit” [26]. “La protection au titre du droit d’auteur s’étend aux expressions et non aux idées....” [27]. La jurisprudence fort nombreuse s’est prononcée dans ce sens dans des domaines variés : ne peuvent être monopolisés un thème littéraire, une idée artistique, des connaissances scientifiques, des faits historiques, des idées politiques etc... [28]. Mais cela n’interdit pas que certaines idées puissent “basculer dans la propriété” quand le législateur a choisi d’instaurer un tel régime [29].

Dans ce cas, c’est la concrétisation de l’idée dans une forme qui seule peut faire l’objet d’un droit privatif [30]. En effet, la protection ne porte que sur la "forme" de l'œuvre .A propos de logiciel, la jurisprudence rappelle que “Seule la forme du programme, c’est-à-dire l'enchaînement des instructions, peut être protégée [31]” alors que les fonctionnalités du logiciel, qui constituent la finalité de celui-ci, ou encore le but à atteindre sont déclarés non protégeables.

A - Numérisation et reproduction

Les nouvelles technologies de l’information permettent aujourd’hui une saisie des textes et un stockage de ceux-ci sous une forme numérisée. S’agit-il d’une reproduction au sens dans lequel ce terme est entendu dans le droit d’auteur ? Faut-il l'autorisation de l'auteur (ou de l'ayant-droit) pour effectuer cette numérisation ?

La notion de reproduction
"La reproduction consiste dans la fixation matérielle de l'œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte [32]". La rédaction de cet article du Code de la propriété intellectuelle français, qui remonte à plus de 40 ans, semble pouvoir s'appliquer tel quel aux nouveaux procédés de reproduction. Et pourtant le besoin s'est fait ressentir de préciser de façon plus explicite quel mode de fixation était visé.

* Directe ou indirecte...
Les textes communautaires apportent sur ce point des précisions importantes. La distinction est faite entre reproduction directe ou indirecte : une reproduction directe peut être faite sur le même support ou sur un autre support. Le terme "indirecte" permet de viser toute reproduction qu'il y ait ou non des étapes intermédiaires. La distance géographique entre la source et le lieu de la reproduction n'a pas à être prise en compte.

* Permanente ou provisoire....
La protection des logiciels par le droit d'auteur avait obligé les différents droits à prendre en considération une reproduction nécessaire à l'usage de l'œuvre protégée. Cette reproduction provisoire sur la mémoire vive de l'ordinateur est autorisée du fait qu'elle est effectuée par un utilisateur légitime.

Là encore, les juristes ont eu à être plus précis. A titre d'exemple on citera le dernier texte européen en discussion qui ajoute dans la description de l'acte de reproduction les termes "provisoire" ou "permanente" et entend insister, ainsi, sur le fait que tout acte de reproduction est soumis à l'autorisation préalable de l'auteur qu'il s'agisse d'une reproduction sur un support tangible comme un livre ou d'une copie invisible et temporaire dans la mémoire vive de l'ordinateur.

Quid du moyen ou de la forme ? La numérisation est-elle en soi une reproduction ?
Une réponse positive n’est plus remise en cause aujourd’hui. La numérisation étant une fixation matérielle de l’œuvre doit être considérée comme une reproduction soumise au régime du droit d’auteur. Elle consiste en une copie de l'œuvre à l'identique dans un langage compréhensible par la machine. Elle doit donc être effectuée avec l’autorisation du titulaire sauf si elle peut entrer dans le champ de l'une des exceptions autorisées par la loi.

B - Mise en réseau et communication au public

Au même titre que la “reproduction”, la mise en réseau en vue d'une “communication au public” est l’une des questions prioritaires  de ceux qui veulent organiser le cadre du droit d'auteur dans la société de l'information.

Qu’est-ce qui caractérise la communication au public?
On ne trouve pas dans les textes internationaux ni dans les lois nationales de définition précise de la notion de communication au public.

On parle tantôt de la communication publique, de la communication au public ou encore de la communication dans un lieu public ou de la communication dans un lieu accessible au public. Ces différentes notions ne peuvent être équivalentes et cette diversité d'expressions peut s'expliquer par le fait que dans certains cas on s'attache au public et dans d'autres, aux lieux où l'œuvre est rendue publique.

Malgré ces difficultés et le flou conceptuel, c'est la question de la transmission ou communication "à la demande" qui préoccupe aujourd'hui. Celle-ci se caractérise par le fait qu'une œuvre sous une forme numérique est mise à disposition du ou d'un public de telle manière que le public puisse y avoir accès et en demander individuellement la transmission vers un ordinateur personnel et pourquoi pas une télévision numérique. Le traité OMPI comme le dernier texte européen ont pris en compte ce nouveau mode de diffusion des œuvres à la demande et reconnaissent un droit de communication au public qui recouvre toute communication qui est faite par un autre moyen que la mise à disposition du public d'un exemplaire physique de l'œuvre.

Dans la convention de Berne, le droit de communication au public n'était reconnu que pour certaines catégories d'œuvres comme les œuvres cinématographiques [33]. Il est aujourd'hui consacré pour toutes les œuvres de l'esprit par le traité OMPI de décembre 1996.

Ce texte prend en considération les modes de communication interactifs et à la demande : "...les auteurs d'œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser toute communication au public de leurs œuvres par fil ou sans fil, y compris la mise à disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit de manière individualisée" [34].

On notera aussi que l'acte important est la mise à disposition de l'œuvre en permettant d'y avoir accès et non pas l'installation des matériels permettant l'accès. La simple fourniture d'installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas une "communication au public au sens du Traité".

Les auteurs bénéficieront ainsi de la possibilité de mettre leurs œuvres à la disposition du public sur demande, c'est-à-dire à l'endroit et au moment que chaque usager aura choisi individuellement.

Ces droits s'appliqueront quel que soit le nombre de fois où l'œuvre est effectivement transmise en ligne à la demande et c'est l'acte consistant à offrir le service au public qui est subordonné à autorisation. Ces textes répondent aux attentes des titulaires de droits et des investisseurs confrontés aux nouveaux modes de distribution.

C - Les prérogatives morales

Celles-ci sont plus ou moins étendues suivant les droits nationaux et sont attachées à la personne physique créatrice de l'œuvre protégée. La place qu’occupent aujourd’hui les pays de copyright sur internet peut en partie expliquer l’idée reçue selon laquelle le droit moral ne peut être adapté à l’environnement numérique et qu’il n’a plus d’avenir sur internet.

Il n’en est rien, et nous suivrons ici le raisonnement d’A. Lucas qui démontre avec beaucoup d’adresse que le droit moral n’a pas été conçu pour une situation technique particulière et qu’il a sa place sur les réseaux [35].

On présentera tout d’abord les prérogatives du droit moral qui en droit français sont au nombre de quatre (le droit de divulgation, le droit de repentir et de retrait, le droit à la paternité et le droit au respect de l’œuvre) avant d’examiner les raisons pour lesquelles il ne faut pas – a priori – les considérer comme affectées par l’environnement numérique.

A propos du droit de divulgation se pose la question des œuvres qui via le réseau n’ont été communiquées qu’à un seul et unique correspondant. Il ne fait pas de doute que si le moyen utilisé est celui de la correspondance privée – via le courrier électronique -, l’auteur n’a pas entendu divulguer l’œuvre. Il n’en serait pas de même pour les œuvres circulant sur une liste de diffusion, le cercle des destinataires pouvant être large et ouvert. Le problème ici est étroitement lié à la détermination de ce qui relève de la sphère du privé et du public.

Le droit de repentir et de retrait, du fait qu’il est subordonné à une indemnisation préalable du cessionnaire, est plus rarement mis en œuvre mais les coûts de modification dans l’ère du numérique seront plus faibles que dans l’édition traditionnelle [36].

L’exercice effectif du droit à la paternité implique que le lien soit fait le plus étroitement possible entre l’œuvre et son auteur. Nous verrons ci-dessous les dispositions sur l’identification des œuvres qui jouent en faveur de l’exercice de cet attribut du droit moral.

Enfin, le droit au respect de l’œuvre permet de s’opposer à toute modification portant atteinte à l’intégrité de l’œuvre ou à son utilisation en contradiction avec la volonté de l’auteur. On mesure les risques que représentent l’interactivité des réseaux et la possibilité de faire des rapprochements intempestifs susceptibles d’affecter l’image que l’auteur entend donner de son œuvre. Sauvegarder ce droit moral dans l’univers internet est une garantie tant pour les auteurs que pour les destinataires. Toute manipulation de l’œuvre peut, alors, être entendue comme une tromperie.

Là encore, les techniques numériques apportent leurs moyens pour garantir l’intégrité de l’œuvre.

Comme tout monopole les droits exclusifs des auteurs souffrent des limites. On peut en premier lieu rappeler qu’ils sont limités dans le temps et qu’au-delà de cette limite, les œuvres tombent dans le domaine public [37]. Elles sont alors “ libres de droit ” sous réserve que soient respectés les attributs du droit moral qui restent imprescriptibles.

Ces limites peuvent aussi trouver leurs justifications dans le type d’usage qui est fait des œuvres. On parlera alors d’exceptions au droit d’auteur.

2 - Les exceptions aux droits exclusifs

Ces exceptions se retrouvent dans les textes internationaux qui traitent de la société de l’information. Toutefois les Etats gardent une certaine latitude pour les transposer en droit national.

A - La problématique

L'article 10 du traite OMPI prévoit la possibilité pour les Etats membres "d'assortir de limitations ou d'exceptions les droits conférés aux auteurs d'œuvres littéraires et artistiques en vertu du traité" [38]. Mais ces exceptions ne doivent couvrir que des cas spéciaux "où il n'est pas porté atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causer de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur" [39].

Dans ce cadre, la convention de Berne [40], comme le traité OMPI, laisse toute latitude aux Etats pour fixer leurs exceptions. Ceux-ci ont réagi différemment et les exceptions varient d'un pays à l'autre [41] quant à leur nombre et à leur interprétation.

Les exceptions prévues au titre du droit de reproduction comme au titre du droit de communication au public dans les textes européens sont la reprise d'exceptions traditionnelles comme les citations à des fins de critique ou de revue de presse, ou les utilisations d'extraits destinés à rendre compte d'événements d'actualité. Elles s'inscrivent dans l'exercice du droit à l'information (en France, l’article 122-5 du CPI).

De ce fait, les droit nationaux comportent de nombreuses zones d'ombre. Cette incertitude juridique a été considérée comme ayant un effet négatif pour le bon fonctionnement du marché intérieur européen. C'est pourquoi des efforts sont faits dans le cadre de l'Union européenne pour aller plus loin que le traité OMPI et préciser quelles sont les exceptions que les Etats membres ont la faculté de prévoir. La liste de celles-ci est présentée comme "exhaustive" et ne laisse pas de possibilité d'introduire de nouveaux cas. Toutefois certaines de ces exceptions – comme les exceptions à des fins d’enseignement et de recherche - restent facultatives pour les Etats membres.

Ont été reconnues explicitement comme des exceptions obligatoires les reproductions indispensables pour avoir accès à l'œuvre sur la mémoire de l'ordinateur.

On notera bien entendu que les conditions d'absence d'objectif commercial, direct ou indirect, sont toujours rappelées.

B - Quelles exceptions pour la cyberculture [42] ?

On présentera ici celles des "exceptions" qui concernent directement la circulation des œuvres sur les réseaux .

* La copie et l'usage privés  
L’exception de copie privée mérite une attention particulière car la difficulté aujourd’hui est de la situer. Dans ce contexte, les tribunaux ont apporté depuis quelques mois, à plusieurs reprises, leur contribution à la question de savoir ce qu’il faut entendre par “usage privé du copiste” sur les nouveaux médias.

Peut-on parler de copie privée à propos de pages Web ? La réponse à cette question semble dépendre de la possibilité ou non d'ouverture de ces pages. Peu importe qu'il y ait eu visite des pages. Si les pages privées sont accessibles à un public externe,  même s’il n'y a pas eu une action positive de la part de celui qui  les a réalisées, les reproductions d'œuvres protégées ne peuvent être considérées comme des copies privées.  

Toutefois s'il n'y a eu aucun acte positif d’émission ou d’ouverture des pages privées à des visiteurs extérieurs la reproduction d'une œuvre  protégée pourra être considérée comme entrant dans le champ de l'exception de copie privée exclusivement destinée à l'usage privé du copiste et non pas à une utilisation collective.

La copie privée est-elle un droit ou une exception ?
L'opportunité d'une suppression de l'exception de copie privée sur internet a été défendue comme une solution radicale au problème posé par le piratage dans l'environnement numérique. Pour compenser la suppression de l'exception de copie privée, les partisans de cette solution proposent d'introduire un droit strictement encadré pour certaines catégories d'utilisateurs : enseignants,..bibliothèques...

Une telle proposition soulève des réactions nombreuses et ne semble pas aller dans le sens de l'esprit de l'internet. Par ailleurs, l'amalgame avec les exceptions à des fins de recherche et d'enseignement engendre des confusions. Ces exceptions ne relèvent pas de l'usage privé du copiste et visent des reproductions en vue de la communication à certains publics.

* Les citations
Des reproductions d'extraits d'œuvres peuvent être amenées à être "justifiées" par référence à l'exception de citation. C'est méconnaître la finalité de cette exception  qui comme l'exception de revue de presse ou les utilisations d'extraits destinés à rendre compte d'événements d'actualité s'inscrivent dans l'exercice du droit à l'information. La citation doit être faite à des fins critiques de l'œuvre citée et il faut sauvegarder un équilibre entre l'œuvre citée et l'œuvre citante.

* Une utilisation à des fins de recherche et d’enseignement aménagée
Certains droits reconnaissent des exceptions à des fins de recherche et d'enseignement.

D'autres droits parlent plus largement de "fair use" ou "fair dealing" ou encore  d'"utilisation équitable".

Ces exceptions, et particulièrement celles relatives à l'utilisation au seules fins d'illustration de l'enseignement ou de recherche, ouvrent la porte à des débats qui touchent à l'exploitation du patrimoine culturel et restent ignorées du droit français.

Celui-ci ne réserve, à ce jour, aucun sort particulier aux cas de diffusion et publication à des fins de recherche ou pédagogiques et ceux-ci n'entrent pas dans les exceptions au droit exclusif de l'auteur d'autoriser ou d'interdire la reproduction ou la représentation de l'œuvre.

Des universitaires ont été inculpés pour avoir utilisé - sans autorisation - à des fins pédagogiques et sans but lucratif des logiciels protégés par le droit d'auteur. A la suite de cette affaire toulousaine (1987-88) les nombreuses réactions (y compris des parlementaires) ont conduit à la recherche de solutions pour concilier l'application de la loi et la nécessité de placer les logiciels à la portée des chercheurs et des étudiants.

L'utilisation à des fins d'enseignement et de recherche ne pourrait-elle pas être négociée contractuellement ? Dans les cas où cette négociation contractuelle n’est pas possible ou inopportune on peut imaginer une intervention du législateur. Dans tous les cas, il s’agirait de licence (c’est-à-dire “ autorisation d’utiliser ”) et non pas d’exception au droit exclusif de l’auteur d’autoriser ou d’interdire la reproduction et l’utilisation de son œuvre. Une compensation équitable pourrait, bien entendu, aussi être prévue. Ce mécanisme n’est pas inconnu du droit français et ce sont des considérations pratiques et d'atrophie des droits qui ont justifié la mise en place de ces précédents sans lesquels les droits exclusifs des différents ayants droit (des droits d'auteur et des droits voisins) ne pouvaient s'exercer. Il en est ainsi des licences qualifiées de licence légale obligatoire, instituant un droit à rémunération au titre de la reproduction à usage privé des phonogrammes ou vidéogrammes pour compenser les préjudices subis par les ayants-droit du fait des facilités offertes par les nouvelles technologies pour reproduire les œuvres de l'esprit.

Ces différents arguments appuient la possibilité d’aménager, à l’occasion de la régulation de la société de l’information, un  nouveau mécanisme de licence légale pour les utilisations visant strictement des fins de recherche et d’enseignement.

En guise de conclusion : comment prévenir le piratage des œuvres sur internet ?

Cette question n’a pas manqué de se poser depuis qu’internet est un vecteur qui  facilite l’accès à la culture mais aussi à tous les moyens qui permettent de porter atteinte aux droits des auteurs.

“ Considérant que la diffusion de la culture ne peut être véritablement promue sans protéger rigoureusement les droits et sans lutter contre les formes illégales de mise en circulation d’œuvres culturelles contrefaites ou piratées ” [43]. C’est en ces termes que la future directive sur les droits d’auteurs dans la société de l’information rappelle l’importance de la prévention comme de la répression des atteintes aux droits exclusifs des auteurs.

La lutte contre la contrefaçon passe, pour certains, par une campagne d’alerte et d’information [44]. Toutefois, l’intérêt d’une telle sensibilisation ne doit pas faire oublier la portée limitée de telles initiatives, surtout dans des cultures où la peur du gendarme est le plus souvent la seule manière d’imposer le respect de la règle de droit. Il faut aussi accorder la place qui leur revient aux solutions techniques.

Si internet facilite la diffusion des œuvres, il facilite aussi leur reproduction illicite. Pour prévenir ces actes de contrefaçon, des techniques ont été développées. Elles ont une double finalité : 1) restreindre l’accès ou l’utilisation des œuvres ; 2) permettre l’identification des œuvres et de leurs auteurs. Des mesures juridiques appropriées accompagnent l’usage de ces dispositifs techniques.

1- Les dispositifs techniques pour limiter l’accès et l’utilisation des œuvres

La mise en place de tels dispositifs est, aujourd’hui familière dans l’univers du numérique [45]. Sur internet les techniques sont nombreuses pour réduire la liberté de l’utilisateur : cryptage, impossibilité de télédécharger.., de copier…

On ne peut manquer de se poser la question de leur efficacité. Mais celle-ci doit être appréciée en fonction du contexte et des enjeux. Comme le remarquent E. Mackaay et A. Lucas, chacun sait que l’arme absolue n’existe pas dans le domaine de la sécurité, que les diffuseurs sur internet ne sont pas assez naïfs pour prétendre éradiquer la fraude , que l’essentiel est que les barrières soient assez fiables pour en limiter l’ampleur [46].

On mesure l’importance et l’intérêt de ces mesures techniques qui jouent un rôle dissuasif. Les traités OMPI comme la future directive européenne ont accordé une attention spéciale afin de prévenir toutes actions pouvant neutraliser les mesures techniques efficaces. 

La directive impose aux Etats membres de prévoir “une protection juridique appropriée contre la neutralisation non autorisée ” de ces mesures techniques [47].

On notera dans ce texte que la neutralisation visée ne peut être sanctionnée que si elle vise à l’accomplissement d’un acte non autorisé par l’auteur ou par la loi. Si elle permet l’exercice d’un droit reconnu à l’utilisateur elle n’est pas en soi répréhensible. On remarquera aussi que seules sont visées les mesures techniques efficaces. Comme le remarque A. Lucas, “ le droit n’a pas à venir au secours de celui qui n’utilise pas les ressources de la technique” [48].

2 - L’identification des œuvres

Le marquage des œuvres est un moyen efficace de permettre de connaître le statut juridique de l’œuvre et les ayants-droit. C’est aussi un moyen de faciliter le suivi de l’œuvre – suivre à la trace les utilisateurs - et de gérer les droits correspondants.

Parmi les solutions techniques recherchées, on citera le numéro international d’identification qui a été mis au point par l’Agence pour la Protection des Programmes (Inter Deposit Digital Number), ou encore le plan de normalisation [49] lancé par la CISAC [50].

Le traité OMPI de 1996 comme la directive européenne traitent des obligations relatives à l’information sur le régime des droits sans les rendre obligatoires. Toutefois les parties contractantes (au traité) doivent prévoir des sanctions juridiques pour toute suppression ou modification de ces informations [51].

Enfin on soulignera que si les dispositifs techniques peuvent faciliter le contrôle de l’utilisation, ils peuvent aussi aider à contrôler les violations.

Comme on vient de le voir,  le droit d’auteur trouve sa place  dans la société de l'information. Toutefois, tout en préservant l’essentiel, force est de constater que certains points symboliques méritent des aménagements. Le droit français saura-t-il montrer ses capacités d’inventivité ? Il faut le souhaiter et œuvrer en ce sens !

[1] Cette communication reprend deux articles sur le sujet :
1) "De l'incitation à la création au droit à la culture : quelle dynamique pour les droits d'auteur aujourd'hui", Réseaux, n° 88-89, mars juin 1998 ;
2) "L'Internet et la propriété intellectuelle", Les Cahiers français, documentation Française, mars 2000.
[2] Voir à titre d'exemple le colloque international organisé par l'UNESCO sur "Le droit d'auteur et la communication dans la société de l'information", Madrid, Espagne, 11-14 mars 1996. Le résumé des débats est publié dans le Bulletin du droit d’auteur, vol XXX, n° 2, avril-juin 1996.
[3] Bruxelles 20/11/96 COM (96) 568 final.
[4] Accord "ADPIC" - Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce - annexe 1c de l'accord de Marrakech du 15 avril 1994, J.O.R.F. p. 40123 et s.
[5] Accord “ADPIC” - “Dispositions générales et principes fondamentaux”, op. cit, p. 40123.
[6] Voir entre autres “le livre blanc américain” intitulé ”La propriété intellectuelle et l’infrastructure nationale de l’information”.
[7] P. Samuelson, "Droits des auteurs dans l'espace cybernétique : de nouvelles règles internationales sont-elles nécessaire ?", in Bulletin du droit d'auteur, vol XXX, n° 2, 1996.
[8] P.Y. Gautier, "Philosophie du droit d'auteur "on line"", in Internet saisi par le droit, Travaux de l’AFDIT, Editions des Parques, 1997.
[9] Le glossaire d’internet au bout des doigts http://iabd.cjl.qc.ca /glossaire.htm#s
[10] Art. 1-2 de la directive 96/9/CE du 11 mars 1996, JOCE, n° L 77, p. 20.
[11] Art L.112-2 6° du CPI.
[12] A. Lucas, Droit d'auteur et numérique, Litec 1998, p. 59.
[13] Voir sur ce point les remarques de B. Edelman (in "L'œuvre multimédia, un essai de qualification", D. 1995, chron. p. 109, n° 31) qui voit dans l'assimilation de l'œuvre multimédia à l'œuvre audiovisuelle une extrapolation hasardeuse.
[14] CA Paris, 4ème ch, 4 mars 1987, RIDA, avril 1987, n° 132, p .71 ; D. 1988, somm., p. 204 obs. C. Colombet.
[15] Cass. 1ère civ., 2 mai 1989 (Coprosa), JCP 1990,II,21932, note A.Lucas ; RIDA, janv. 1990, n° 143, p. 309 ; RTD com, 1989, p. 675, obs. A. Françon.
[16] A. Lucas, op. cit., p. 26.
[17] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 1994, p. 97.
[18] M.Vivant, (sous la direction de) Les créations immatérielles et le droit, Collection “Le droit en question”, Ellipses, 1997, p. 51.
[19] Cass. ass. plén., 7 mars 1986, JCP 1986, II, 20631, note Mousseron,Teyssié et Vivant ; D. 1986, p. 405, note Edelman ; RIDA, juill. 1986, n° 129, p. 136, note A. Lucas ; RTD com., 1986, p. 399, obs. Françon.
[20] A. Lucas, op. cit., Litec, 1998 pp. 22 et s.
[21] Art. L. 113-1 du CPI/
[22] Art. L. 113-2 du CPI.
[23] Cass. 1ère civ., 3 juill.1996, RIDA janv. 1997 n° 171, p. 315 ; D. 1997, p. 328, note A. Françon. Voir aussi B. Edelman, "L'œuvre collective une définition introuvable", D. 1998, chron., p. 146, n° 12.
[24] A. Lucas, op .cit, p. 95 ; voir aussi la position du professeur P. Gaudrat.
[25] Thomas Drier, "Résumé des débats du Panel II (protection des droits)", Colloque international sur le droit d'auteur et la communication dans la société de l'information, Madrid, 11-14 mars 1996, in Bulletin du droit d'auteur, vol. XXX, n° 2, avril-juin 1996, pp. 28-36.

[26] M. Vivant (sous la direction de) Les créations immatérielles et le droit, Collection “Le droit en question”, Ellipses, 1997, p. 12 et suivantes.
[27] Article 2 du traité de l’OMPI sur le Droit d’Auteur adopté par la conférence diplomatique de Genève du 20 décembre 1996.
[28] Ces exemples sont tirés de l’ouvrage d’ A. Lucas et H.J. Lucas (Traité, op cit, p. 38) où l’on peut trouver les références jurisprudentielles correspondantes. A propos des connaissances scientifiques voir X. Strubel, La protection des œuvres scientifiques en droit d’auteur français, CNRS Editions, 1997, p. 39 et s.
[29] Op. cit., p. 13.
[30] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité, op. cit., p. 38.
[31] TGI Paris, 4 octobre 1995, aff SARL Mage c. Pando, Les Petites Affiches, 13 décembre 1996, n° 150, p. 5, commentaire X.D.
[32] Article 122-3 du CPI
[33] Art. 14 bis.
[34] Art. 8.
[35] Nous reprendrons les principaux points développés par A. Lucas in Droit d'auteur et numérique, op. cit., pp. 232 et suiv.
[36] A. Latreille, Les mécanismes de réservation et les créations multimédia Thèse Paris-Sud 1995, n° 731.
[37] 70 ans après la mort de l’auteur.
[38]  Art. 10 (1).
[39]  Idem.
[40]  Art. 9.2 de la convention de Berne.
[41]  Dans le Code de la propriété intellectuelle l'article 122-5 limite le monopole de l'auteur au droit d'autoriser ou d'interdire la reproduction en cas de copies privées et de courtes citations. La question de savoir ce qu'il faut entendre par "courte citation" ou encore "usage privé du copiste" est aujourd'hui posée en tenant compte des nouvelles techniques de reproduction.
[42] J. Huet, "Quels droits pour la cyberculture", D. 1998, chron. 185.
[43] Considérant 14 bis de la directive sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur…., com 1999
[44] C. Féral-Schuhl, Cyber Droit, Dalloz, 1999, p. 23 qui cite plusieurs initiatives.
[45] Les Etats-Unis ont rendu obligatoire l’incorporation de technique telle que le système SCMS (Sérial Copy Management System) au matériel d’enregistrement numérique Ce système permet de limiter la possibilité de copier (Audio Home recording Act de 1992).
[46] E. Mackaay, "The economics of emergent property rights on the internet" in The future of Copyright in a digital environnement, P.B. Hugenholtz (ed) Kluwer, 1996, p. 17, cité par A. Lucas in Droit d’auteur et numérique, précité, p. 265.
[47] Art. 6.
[48] A. Lucas, in Droit d’auteur et numérique, précité, p. 274.
[49] Common Information System.
[50] Confédération Internationale des Sociétés d’Auteurs et de Compositeurs.
[51] Art 12 du traité, art. 7 de la directive.

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